INSTITUT FÜR SANKTIONENRECHTUND KRIMINOLOGIE

der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel
Direktorin: Prof. Dr. Monika Frommel

Kiel, den 24.06.02

Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen *

Die Abtreibungsdebatte kommt nicht zur Ruhe. Dies zeigt die kontroverse Beurteilung der Entscheidung des BGH zur Schadensersatzpflicht von ÄrztInnen bei Aufklärungsmängeln bei schwer behinderten Foeten (19. Juni 2002 AZ: VI ZR 136/01). Aber auch die Rechtstellung minderjähriger Schwangerer bleibt für Ärzte ein Problem.

Eine vereinzelt gebliebene, aber relativ ranghohe Entscheidung eines Vormundschaftsgerichts verunsichert Beratungsstellen und ÄrztInnen, wenn Minderjährige - ohne Zustimmung oder ohne Wissen ihrer Eltern - einen Schwangerschaftsabbruch verlangen. Zivilrechtlich ist eine Minderjährige nicht geschäftsfähig. Sie kann aber - wenn sie 15 Jahre alt ist - Kostenerstattung durch das jeweilige Bundesland verlangen, so daß die Honorarforderung des oder der abbrechenden Ärztin gesichert ist. Strafrechtlich kommt es nicht auf die Geschäftsfähigkeit, sondern lediglich darauf an, ob die minderjährige Schwangere tatsächlich die Tragweite ihrer Entscheidung verstehen kann, was in der Regel zu bejahen und nur in seltenen Ausnahmen - etwa bei noch kindlichen oder stark beeinträchtigten Schwangeren - zu verneinen sein wird. Sollten Ärzte mit einer solchen seltenen Ausnahme konfrontiert werden, ist ihnen zu empfehlen, eine medizinisch-soziale Indikation zu prüfen, da die Anforderungen an die Einwilligung dort bedeutend geringer sind. Das Verlangen bei der Beratungslösung fordert für die Straflosigkeit eine eigenständige Gewissensentscheidung, die sehr junge Frauen möglicherweise im Einzelfall überfordert, während ein indizierter Abbruch rechtmäßig ist, wenn die Voraussetzung einer Indikation objektiv (nach ärztlicher Beurteilung) vorliegen und die Schwangere in den Eingriff nach entsprechender Aufklärung einwilligt.

Die hier skizzierte Rechtsauffassung wird aber bestritten. Einzelne Vormundschaftsgerichte ignorieren bereits den Grundsatz der Trennung von zivilrechtlichen und strafrechtlichen Standards und judizieren höchst eigenwillig bei der Frage der Einwilligungsfähigkeit (OLG Hamm, Beschluß vom 16.07.1998, Neue Juristische Wochenschrift 1998, S. 3424). Sollte sich bei einer nicht einwilligungsfähigen Schwangeren eine solche Entscheidung in den Akten befinden, sind die im folgenden abgedruckten Ausführungen hilfreich, um im Interesse der Schwangeren die ärztlichen Kompetenzen auszuschöpfen und dennoch kein Strafbarkeitsrisiko einzugehen.

Die Entscheidung betrifft die seltene, aber immer wiederkehrende Frage, ob bei einer Minderjährigen ein Schwangerschaftsabbruch durchgeführt werden darf, wenn die Erziehungsberechtigten - aus nachvollziehbaren oder willkürlichen Gründen - ihre Zustimmung verweigern. Häufig verlangen Beratungsstellen generell die Zustimmung der Eltern und die Jugendämter schalten im Konflikt ein Vormundschaftsgericht ein, um die fehlende Zustimmung zu einem Schwangerschaftsabbruch gerichtlich ersetzen zu lassen, was dann in extremen Einzelfällen dazu führen kann, daß das zuständige Vormundschaftsgericht die ablehnende Entscheidung der Eltern nicht als „missbräuchlich“ i. S. § 1666 Abs. 3 BGB korrigiert, sondern - wie das OLG Hamm - selbst und womöglich weltanschaulich judiziert. Das OLG hat in der hier zu besprechenden Entscheidung aus der Kompromißformel des reformierten § 218 StGB „straflos, aber nicht festgestellt rechtmäßig„ eine grundsätzliche Gebärpflicht für Minderjährige gefolgert, wenn die Eltern meinen, dies sei im Wohle ihrer Tochter. Der gedankliche Zirkelschluß des Gerichtes lautet wie folgt: wenn schon die Gesetzgebung den beratenen Schwangerschaftsabbruch als nicht rechtmäßig einstuft, dann kann die elterliche Weigerung, einem von der Tochter gewünschten Schwangerschaftsabbruch  zuzustimmen, nicht mißbräuchlich sein.

Dies verfehlt aber den Sinn des reformierten Abtreibungsrechts. Höchster Wert ist die Entscheidungsfreiheit der Schwangeren, deshalb räumt das Strafrecht - anders als die übrigen Rechtsgebiete, die in der Regel für die Wirksamkeit eines Vertrages die Zustimmung der Personensorgeberechtigten verlangen, - der Schwangeren das alleinige Entscheidungsrecht ein. In der Regel (über die Ausnahmen wird noch die Rede sein) entscheiden also Minderjährige über diese höchstpersönliche Angelegenheit selbst und bedürfen nur für übernommene zivilrechtliche Pflichten der Zustimmung der Eltern.

Die angesprochenen Verbände stufen die Entscheidung des OLG Hamm und anderer (ebenfalls vereinzelt gebliebener) Vormundschaftsgerichte als „nicht unumstritten“ ein ( so einzelne Landesverbände des paritätischen Wohlfahrtsverband) und weisen Beratungsstellen darauf hin, generell eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der fehlenden Zustimmung der Eltern einzuholen. Dies ist hochroblematisch und basiert auf einem Mißverständnis, das der Tenor dieser Entscheidung freilich nahe legt. Er lautet nämlich: „Eine Minderjährige bedarf zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs in jedem Fall der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters". Nicht angemessen erörtert wird in den angesprochenen Verbänden die Reichweite dieser Entscheidung: Sie betrifft nur zivilrechtliche Fragen (etwa Fragen der Haftung bei Arztfehlern und ist auch unter Zivilrechtlern nicht unumstritten). Für die Frage der Straflosigkeit eines Schwangerschaftsabbruchs ist sie hingegen gegenstandslos. Darüber entscheiden nämlich Strafgerichte und nicht Vormundschaftsgerichte. Im Strafrecht gilt der Grundsatz, daß die strafrechtliche Einwilligungsfähigkeit nicht zu verwechseln ist mit der zivilrechtlichen Frage der Geschäftsfähigkeit. Die strafrechtliche Einwilligung ist wirksam, wenn die Schwangere die Bedeutung ihrer Entscheidung verstehen kann, wenn sie also tatsächlich einsichtsfähig ist. Ob dies der Fall ist, entscheidet der oder die abbrechende Ärztin nach ihrer ärztlichen Erkenntnis. Im Strafrecht tritt nämlich das Elternrecht völlig hinter das Entscheidungsrecht der minderjährigen Schwangeren zurück.

Im folgenden soll daher der verfehlte Beschluß des OLG Hamm Anlaß einer genaueren strafrechtsdogmatischen Analyse sein, um bei Beraterinnen und ÄrztInnen juristische Zweifel auszuräumen und sinnvolle Strategien zu ermöglichen. Gefragt wird, unter welchen Voraussetzungen ein ohne Zustimmung der Eltern vorgenommener Schwangerschaftsabbruch bei einer Minderjährigen straflos ist. Das Ergebnis ist beruhigend. Die oben genannte Entscheidung ist nicht nur theoretisch falsch und strafrechtlich irrelevant. Sie kann auch praktisch folgenlos sein, wenn ÄrztInnen sie klug umschiffen.

Anforderungen an die Einwilligung Minderjähriger nach dem Schutzkonzept des geltenden Rechts

1. Teil - Vorüberlegungen  -  das Schutzkonzept des reformierten Abtreibungsrechts

Nach dem in § 218 a Abs. 1 StGB normierten Schutzkonzept ist ein ärztlich durchgeführter Schwangerschaftsabbruch nicht strafbar, wenn die Schwangere ihn verlangt und beraten worden ist. Unstreitig setzt ein wirksames Verlangen die Einwilligungsfähigkeit der Schwangeren voraus. Sie muß zumindest fähig sein, in einem Schwangerschaftskonflikt eine persönliche Entscheidung zu treffen oder im Falle einer ärztlich festgestellten Indikation dem Abbruch wirksam zuzustimmen.

Was die ebenfalls erforderliche Einwilligung in den die körperliche Integrität betreffenden ärztlichen Eingriff betrifft (dies wird in zahlreichen Darstellungen übersehen), so ist diese Einwilligung gesondert zu betrachten. Im folgenden geht es um die Anforderung an die Einwilligungsfähigkeit i. S. d. § 218 a Abs. 1 und (falls ein indizierter Abbruch vorliegt) Abs. 2 StGB.

1. § 218 a Abs. 1 StGB - der straflose beratene Abbruch

Die Einwilligung nach § 218 a Abs. 1 StGB ist nach den Grundsätzen einer rechtfertigenden Einwilligung im Strafrecht zu beurteilen, also nicht zivilrechtlich i. S. v. Geschäftsfähigkeit. Das Verlangen nach § 218 a Abs. 1 StGB führt nach der Beratungslösung zu einem Tatbestandsausschluß, d.h. die Beteiligten machen sich nicht nach § 218 strafbar. Es ist ein Tatbestandsausschluß eigener Art, der aus dem Schutzkonzept der §§ 218 ff. zu begründen ist. Alle Einzelregelungen sind im Kontext dieses Schutzkonzeptes zu sehen (so etwa für die Frage der Kompetenz des Bundes zur Regelung der jeweiligen Einzelfragen dieses umfassenden Schutzkonzeptes BVerfGE 98, 265 = NJW 1999, 841). Unrichtig ist es daher, den Tatbestandsausschluß des straflosen beratenen Schwangerschaftsabbruchs als „strafrechtsdogmatisch nicht integrierbares Novum„ einzustufen (so die Polemik im weitverbreiteten Kommentar von Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. 2000, § 218 a Rdnr. 3) und einseitig auf die Einstufung eines nicht indizierten Schwangerschaftsabbruchs als Unrecht zu verweisen.

2. Einwilligung zum indizierten Schwangerschaftsabbruch nach Abs. 2

Grundsätzlich gelten die genannten Überlegungen auch für Fälle mit Indikation. Jede strafrechtlich relevante Einwilligung setzt die tatsächliche (nach manchen Kommentaren, etwa Lackner, StGB 24. Aufl. 2001, § 218 a Rdnr. 7, die natürliche) Einsichtsfähigkeit voraus. Auch sie entspricht unstrittig nicht der Geschäftsfähigkeit, sondern kann auch wirksam von Personen, die zwar nicht geschäftsfähig, aber in der konkreten Situation entscheidungsfähig sind, erteilt werden. Wann die Einsichtsfähigkeit in die Problematik eines Schwangerschaftsabbruchs vorliegt ist, kann nicht generell beurteilt werden, sondern ist ein Frage des Einzelfalls (hierzu später unter II.).

3. Welche Funktion hat die Einwilligung bei beratenen Schwangerschaftsabbrüchen?

Das Einwilligungserfordernis in § 218 a StGB garantiert das Entscheidungsrecht der werdenden Mutter. Dieses Recht hat im Schutzkonzept der Beratungslösung eine bedeutsame Funktion. Es macht nämlich deutlich, daß der Staat seiner Schutzpflicht genügt, wenn er dafür sorgt, daß eine zielorientierte, ergebnisoffene Beratung stattfindet. Vorausgesetzt wird eine informierte, subjektive Wertung in einem moralischen Dilemma, die nur die Schwangere selbst, also keine dritte Person, auch nicht die gesetzlichen Vertreter, treffen kann. Auch eine Minderjährige ist daher einwilligungsfähig, wenn sie im Einzelfall diese informierte subjektive Wertung treffen kann.

Nach Amelung [1] ergeben sich die normativen Grenzen der Einwilligungsfähigkeit aus dem Zusammenspiel der Grundrechte, die durch das Urteil der Einwilligungsunfähigkeit beschränkt werden, und dem Gebot der Fürsorge (Sozialstaatsprinzip / Elternrecht). Es ist daher zu fragen, welche Grundrechte § 218a StGB garantiert. Das Gesetz geht in Übereinstimmung mit dem Bundesverfassungsgericht davon aus, daß auch eine Minderjährige die Letztverantwortung bezüglich eines Schwangerschaftsabbruchs hat (so auch die ansonsten sehr konservative Sicht in Belling/Eberl, Familie und Recht 1995, 287 ff, 290). Die Minderjährige soll davor geschützt werden, in ihrer Entscheidung für oder gegen das Kind von Dritten, auch ihren Eltern beeinflußt zu werden (BVerfGE 88, 203, 285). Diese Überlegung wird bestätigt durch folgende Besonderheit bei den Strafrahmen: § 218 Abs. 2 Nr. 1 StGB schärft in einer eigenständigen Strafzumessungsregel die Strafe, wenn „gegen den Willen der Schwangeren„ ein Schwangerschaftsabbruch durchgeführt worden ist . Ferner werden die Eltern einer minderjährigen Schwangeren bestraft, wenn sie ihr drohen, sie für den Fall, daß sie sich gegen einen Schwangerschaftsabbruch sperrt, nicht mehr zu unterstützen (§ 170 Abs. 2 StGB). Ähnliche Überlegungen motivierte die Gesetzgeber zu einer Strafschärfung bei der Nötigung (§ 240 Abs. 1 S. 2 StGB). Dies bedeutet, daß die Gesetzgebung jede Gewissensentscheidung der beratenen Schwangeren achtet, ihr also insofern das alleinige Selbstbestimmungsrecht zubilligt.

II. Wann ist eine Minderjährige tatsächlich entscheidungsfähig?

1. Altergrenzen

Generalisierende Altersgrenzen sind vom Gesetzgeber bewußt nicht vorgesehen. Die Tatsache, daß bereits eine 15-jährige Schwangere nach § 36 SGB I einen Rechtsanspruch auf Sozialleistungen hat, und daß nach § 1 des Gesetzes zur Hilfe für Frauen in besonderen Fällen die Kosten für den Eingriff vom Land übernommen werden, auch wenn kein (im Sinne des Zivilrechts) wirksamer, d.h. von den gesetzlichen Vertretern genehmigter Behandlungsvertrag zwischen Arzt/Ärztin und der Minderjährigen vorliegt, zeigt, daß das Schutzkonzept den eigenständigen Anspruch der Minderjährigen, eine persönliche Entscheidung zu treffen, effektiv, mit Blick auf unterschiedlichste Konstellationen abgesichert hat. Es ist zwar wünschenswert, daß die Personensorgeberechtigten bei der Beratung und vor dem Abbruch durch den Arzt/Ärztin beteiligt werden, aber ihre Beteiligung macht nur Sinn, wenn die Schwangere auch damit einverstanden ist. Die Beteiligung der Personensorgeberechtigten ist deshalb auch nicht in jedem Falle zwingend und zwar insbesondere dann nicht, wenn diese zu erkennen geben, daß sie nicht bereit sind, die eigenständige Entscheidung der minderjährigen Schwangeren zu respektieren. Dann verstoßen sie nämlich gegen ihre Pflicht nach § 1626 Abs. 2 BGB, die Schwangere zu beraten und zu unterstützen, sie aber nicht zu bevormunden [2] .

2. Vorrang der persönlichen Entscheidung der Schwangeren in Konfliktfällen

In Konfliktfällen, wenn also einer einwilligungsfähigen Schwangeren von den Personensorgeberechtigten ein Schwangerschaftsabbruch untersagt wird, obgleich die minderjährige Schwangere diesen verlangt, gilt nach dem Schutzkonzept der Beratungslösung der Vorrang der persönlichen Entscheidung der Schwangeren. Wenn der Staat bei erwachsenen Frauen seine Schutzpflicht dadurch erfüllt, daß er über die Beratungspflicht an die Verantwortung der Schwangeren appelliert, dann haben auch Personensorgeberechtigte keine weitergehenden Rechte oder Pflichten. Es steht ihnen - bei entscheidungsfähigen Minderjährigen - keine eigene Bewertung zu. Sie können nur in Ausnahmefällen - nämlich bei nicht entscheidungsfähigen Minderjährigen - darüber befinden, welche Entscheidung im mutmaßlichen Interesse des Kindes/Jugendlichen liegt.

3. Die Einwilligung in einen Schwangerschaftsabbruch folgt nicht den generellen Grundsätzen über die Einwilligung in einen Heileingriff, sondern geht weiter, da es sich um eine Gewissensentscheidung handelt

Die Einwilligung i. S. d. § 218 a StGB unterscheidet sich daher (was oft übersehen wird) von den Grundsätzen der Einwilligung in ärztliche Heileingriffe. Bei diesen konkurriert das Selbstbestimmungsrecht der Minderjährigen mit dem Personensorgerecht. Bei § 218 a Abs. 1 (und auch nach Abs. 2 bei festgestellter Indikation) StGB kommt es hingegen ausschließlich auf den tatsächlichen Willen der einsichtsfähigen und beratenen Schwangeren an. Die Beratung hat den Sinn, die Entscheidungsfähigkeit der Schwangeren zu stärken (und die ärztlich festgestellte Indikation darf nur mit Willen der Schwangeren umgesetzt werden).

III. Stellungnahme zur abweichenden Entscheidung des OLG Hamm,

NJW 1998, 3424.

1. ein rechtspolitischer, kein dogmatisch haltbarer Versuch, das geltende Recht zu unterlaufen

Die Entscheidung gehört in die lange Reihe der rechtspolitischen Versuche, den mühsam ausgehandelten Kompromiß in einem weltanschaulich umstrittenen Gebiet zu unterlaufen und in einem Teilbereich eine Strategie der Bevormundung zu etablieren in der Hoffnung, es werden weitere folgen. Im vorliegenden Fall geschieht dies sehr platt. Das Schutzkonzept und die Funktion der Einwilligung bei beratenen Schwangerschaftsabbrüchen wird ignoriert und auch die Möglichkeit einer Indikation (falls die Schwangere tatsächlich nicht einsichtsfähig sein sollte) nicht erörtert, weil dadurch die Unrechtsthese, von der das Gericht offenbar überzeugt ist, eingeschränkt würde. Stattdessen folgert das OLG Hamm aus seiner Version der Unrechtsthese, daß ein Schwangerschaftsabbruch immer Unrecht sei (was schon wegen § 218 a Abs. 2 falsch ist) und daher die Minderjährige immer (zum rechtswidrigen Tun) der Zustimmung der gesetzlichen Vertreter bedürfe, deren Verweigerung nie (weil es sich ja um Unrecht handele) ein Mißbrauch des Sorgerechts sei und deshalb auch nicht durch ein Vormundschaftsgericht ersetzt werden könne.

Praktisch bedeutet die Entscheidung, daß im OLG-Bezirk Hamm eine vormundschaftsgerichtliche Ersetzung der fehlenden elterlichen Zustimmung faktisch nicht möglich und möglicherweise auch andere Vormundschaftsgerichte sich dieser Rechtsansicht anschließen werden.

Aber eine vormundschaftsgerichtliche Entscheidung hat keinerlei Bedeutung für die strafrechtliche Würdigung eines Schwangerschaftsabbruchs, wenn er stattgefunden hat, auch wenn ihn die Minderjährige gegen den Willen ihrer Eltern hat durchführen lassen.

2. Überblick über die Kommentarliteratur:

Unter strafrechtlichen Gesichtspunkten gilt die Regel, daß eine einwilligungsfähige, minderjährige Schwangere wirksam einwilligen kann, mit der Folge, daß der oder die Ärztin straflos ist. Insofern besteht Übereinstimmung bei allen strafrechtlichen Kommentare

- Tröndle/Fischer, StGB 50.Aufl. 2000, vor § 218 Rdnr. 22 folgt insoweit der Rechtsprechung des AG Schlüchtern und stuft die Ansicht des OLG Hamm, NJW 1998, 3424 und die nach altem Recht ergangene des AG Celle, NJW 1987, 2308 als abweichend ein. Wenn man bedenkt, daß dieser Kommentar dem Schutzkonzept ansonsten eher skeptisch gegenübersteht, bedeutet dies, daß unter strafrechtlichen Gesichtspunkten die Rechtsansicht des OLG Hamm irrelevant ist.

- Lackner, StGB 24.Aufl. 2001; § 218 a Rdnr. 4 und 7 verweist darauf, daß es auf die natürliche Einsichtsfähigkeit ankommt. Auf die vormundschaftsgerichtliche Rechtsprechung wird verwiesen, aber mit dem Zusatz „bedarf noch weiterer Klärung„. Dies meint, daß bei fehlender und zweifelhafter Einwilligungsfähigkeit die nach den Maßstäben des Betreuungsgesetzes zu beurteilende Frage noch nicht abschließend geklärt sei.
 

- Schönke-Schröder-Eser, StGB 26.Aufl. 2001, § 218 a Rdnr. 61 erwähnt OLG Hamm nicht, vertritt etwa die Position wie hier und macht deutlich, daß es auf den Einzelfall ankommt. Gegen Scherer FamRZ 1997, 589 (in etwa die Position wie das OLG Hamm) erwähnt er Siedhoff a.a.O. 1998, S. 8 (mit Replik von Scherer S. 11) und macht (unter Berufung auf Koch, in: Eser/ Koch, Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, Teil 1: Europa, 1988, S. 149), deutlich, daß der Streit nur für das Zivilrecht relevant ist.

Damit ist praktisch auszuschließen, daß sich ein Arzt oder ein Ärztin strafbar macht, weil sie eine vormundschaftsgerichtliche Entscheidung wie die des OLG Hamm übergehen (falls sich derartiges in den Akten befindet). Es ist nicht vorstellbar, daß eine Staatsanwaltschaft (ungehindert) ermittelt, wenn die herrschende Meinung im Strafrecht einer Bestrafung entgegen steht. Strafgerichte folgen strafrechtlichen Grundsätzen und nicht einer zivilrechtlich umstrittenen Entscheidung des OLG Hamm in einem vormundschaftsgerichtlichen Ausgangsfall. Es ist auch nicht zu erwarten, daß sich die strafrechtliche Beurteilung der tatsächlichen Einwilligungsfähigkeit ändern wird. Eine generelle Zustimmungspflicht zu fordern, ist unter strafrechtlichen Gesichtspunkten schlicht abwegig.

IV Ergebnis zu Teil 1:

Die Garantie, daß auch minderjährige Schwangere in ihrem moralischen Dilemma eine persönliche Entscheidung treffen dürfen, ist Bestandteil des Schutzkonzeptes und hat somit Verfassungsrang. Dieses Recht der Schwangeren konkurriert nicht, wie das OLG Hamm, NJW 1998, 3424 in zu direkter Anlehnung an ärztliche Heileingriffe meint, mit dem Personensorgerecht der Eltern. Vielmehr haben die Personensorgeberechtigten stärker als bei der Entscheidung für oder gegen ärztliche Heileingriffe nach § 1626 Abs. 2 BGB die Pflicht, die Entscheidungsfähigkeit der Minderjährigen zu unterstützen und den Willen der minderjährigen Schwangeren zu respektieren. Würde man nämlich mit dem OLG Hamm jeden Schwangerschaftsabbruch einer Minderjährigen von der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abhängig machen, hätte nicht die Schwangere, sondern ausschließlich die gesetzlichen Vertreter das Entscheidungsrecht. Sie befinden sich aber nicht in dem moralischen Dilemma, welches das Schutzkonzept regelt. Ihre subjektive Entscheidung mag am Kindeswohl orientiert sein, aber sie kann die persönliche Entscheidung der Schwangeren nicht ersetzen.

Die Auslegung des OLG Hamm würde das Grundrecht der Schwangeren und damit das Schutzkonzept leerlaufen lassen und widerspricht daher dem Schutzkonzept der Beratungslösung. Im übrigen verkennt es nicht nur das Schutzkonzept, sondern auch die strafrechtliche Natur der in § 218 a Abs. 1 StGB normierten Einwilligung, wie folgende Passage der Begründung zeigt:

"Wenn man berücksichtigt, welch weitgehenden Schutz der Minderjährige allgemein im rechtsgeschäftlichen Verkehr genießt, erscheint es nicht vertretbar, einer minderjährigen Schwangeren Entscheidungen aufzubürden, die sie im Hinblick insbesondere auf deren ethisch-moralische Bedeutung überfordern müssen, selbst wenn sie im Augenblick auch nicht bewußt wird und sie meint, diese treffen zu können" (a.a.O. S. 3425 linke Spalte).

"Der sorgeberechtigte Elternteil, der seine Zustimmung zu einem von seiner minderjährigen Tochter geplanten Schwangerschaftsabbruch verweigert, übt sein Sorgerecht deshalb nicht mißbräuchlich aus, und ihm kann auch kein unverschuldetes Versagen i. S. von § 1666 BGB n. F. vorgeworfen werden. Er gefährdet das Wohl seiner Tochter dadurch nicht, daß er von ihr das Austragen ihres Kindes verlangt"

2. Teil - Grundsätze der Einwilligung bei § 218 a Abs. 1 und Abs. 2 StGB

1. Vorrang der Entscheidung der Schwangeren

Das Schutzkonzept der Beratungslösung und die Regeln über einen Abbruch beim Vorliegen einer Indikation gehen davon aus, daß sich grundsätzlich auch eine Minderjährige nach ihrem subjektiven Wertesystem für oder gegen einen Schwangerschaftsabbruch und damit für oder gegen die Mutterschaft entscheiden kann. Wenn schon die Schutzpflicht des Staates gegenüber einer erwachsenen Frau begrenzt ist, dann haben auch die Eltern einer Minderjährigen (von Lebens- oder Leibesgefahr abgesehen) keine eigene Entscheidungsbefugnis. Sie sind nicht Garanten des werdenden Lebens, sondern verpflichtet, die Entscheidung der Minderjährigen zu unterstützen und zu respektieren. Es kommt daher ausschließlich darauf an, ob die minderjährige Schwangere tatsächlich einwilligungsfähig ist oder nicht. Die Gegenmeinung von Scherer, FamRZ 1997, 589 ff. basiert nicht auf dem Schutzkonzept des geltenden Rechts, sondern auf einer Überschätzung der Unrechtsthese (und verfehlt bei festgestellter Indikation schon deswegen den Sinn der §§ 218 ff StGB). Diese einseitige Sicht verkennt, daß das Schutzkonzept zwei Elemente enthält: die generelle Qualifizierung eines Schwangerschaftsabbruchs als nicht rechtmäßig und die Garantie einer unbeeinflußten persönlichen Entscheidung der Schwangeren (so explizit bestätigt in BVerfGE 98, 265 = NJW 1999, S. 841). Ferner gibt es Ausnahmen = Rechtfertigungsgründe bei im Einzelfall festzustellender Unzumutbarkeit.

2. Grenzen der Einwilligungsfähigkeit

In der nicht-strafrechtlichen Literatur (an der sich die Beratungsstellen orientieren) wird im allgemeinen nicht unterschieden zwischen den Anforderungen an das Verlangen i. S. d § 218a Abs. 1 StGB und der Einwilligung in einen ärztlichen Heileingriff (und die Fälle einer festgestellten Indikation werden übersehen). Beide Bereiche verlangen eine Einwilligung, folgen aber einer unterschiedlichen Logik.

Ein Schwangerschaftsabbruch kann im Einzelfall geboten sein, um eine Gefahr für die Gesundheit der Schwangeren abzuwenden (enge medizinische Indikation), dann ist der Abbruch zugleich ein Heileingriff und die Personensorgeberechtigten haben zuzustimmen (da insoweit Leben und Gesundheit der Minderjährigen gefährdet ist). Aber im allgemeinen geht es nicht um Gefahrenabwehr, sondern um Wertentscheidungen und insofern gelten Besonderheiten. Ein Schwangerschaftsabbruch ist in der Regel kein Heileingriff, sondern eine ärztliche Leistung eigener Art.

Selbst wenn man also mit dem zivilrechtlichen Schrifttum davon ausgeht, daß bei einem ärztlichen Heileingriff die Eltern eine Entscheidung im Interesse des Kindeswohls zu treffen haben, wobei sie gemäß § 1626 Abs. 2 BGB die Pflicht haben, die wachsende Fähigkeit eines Kindes zu berücksichtigen, ergeben sich bei einer Einwilligung nach § 218 a Abs. 1 (und bei der weiten sozial-medizinischen Indikation nach Abs. 2) StGB beachtliche Unterschiede. Bei einem Schwangerschaftsabbruch steht nicht das Kindeswohl im Vordergrund, sondern die Gewissensentscheidung der Schwangeren für oder gegen die Leibesfrucht.

3. Gewissensentscheidungen sind nicht zustimmungsfähig und können nur eingeschränkt gerichtlich überprüft werden

Die Entscheidungsfähigkeit über das ob und das wie des Schwangerschaftsabbruchs kann in Grenzfällen unterschiedlich beurteilt werden. Die Entscheidung, ob der Eingriff vorgenommen werden soll oder nicht, hängt von der Konfliktlage der Schwangeren ab und ist lösbar von medizinischen Fragen, die das wie des ärztlichen Eingriffs mit sich bringt. Letztere werden eine Minderjährige regelmäßig überfordern.

Natürlich ist es immer wünschenswert, die medizinische Fragen mit Personensorgeberechtigten zu erörtern, aber wenn diese dazu nicht in der Lage sind, da sie kein Vertrauensverhältnis zur Schwangeren aufgebaut haben oder es gar nicht können oder wollen, dann bleibt eben nur der Weg, die strafrechtliche und die zivilrechtliche Ebene zu trennen und in extremen Ausnahmefällen einen Abbruch ohne Kenntnis oder gegen den Willen der Personensorgeberechtigten zuzulassen.

Geht man davon aus, daß § 218 a Abs. 1 StGB eine Entscheidung über die Mutterschaft verlangt (bzw. Abs. 2 eine über die Zumutbarkeit), dann ist grundsätzlich auch ein Kind einwilligungsfähig, vorausgesetzt es kann den Konflikt und die Wertigkeit der in Frage stehenden Rechtsgüter beurteilen. Es bedarf daher einer sorgfältigen Prüfung im Einzelfall, ob das Kind die Tragweite seiner Entscheidung gesehen hat.

Bei Jugendlichen, seien sie zwischen  14 - 16 oder 16 - 18 kann im Normalfall davon ausgegangen werden, daß sie die Bedeutung des werdenden Lebens und die auf sie zukommenden Belastungen einschätzen und bewerten können. Das Alter bzw. die genannten Altersgrenzen sind nur erste Anhaltspunkte dafür, wie sorgfältig die Einsichtsfähigkeit zu prüfen ist, da es im Einzelfall begründete Ausnahmen geben kann.

4. Wer entscheidet über die Frage der Einsichtsfähigkeit?

Der abbrechende Arzt oder Ärztin können beurteilen, ob ein ernstliches Verlangen i. S. d. § 218 a Abs. 1 oder eine Einwilligung i. S. d. Abs. 2 StGB vorliegt. Liegt dies nach ärztlicher Erkenntnis vor, weil die Schwangere die notwendige Einsicht hat und liegen die übrigen Voraussetzungen für einen straflosen (Beratung) oder rechtmäßigen Abbruch (Indikation) vor, dann kann ein Strafbarkeitsrisiko ausgeschlossen werden.

5. Fehlende oder unzureichende Entscheidungsfähigkeit:

5.1. Einvernehmen zwischen Kind/ Jugendlicher und Personensorgeberechtigten

Ist ein Kind oder eine Jugendliche nach ärztlicher Erkenntnis nicht in der Lage, eine eigene Entscheidung zu treffen, ist eine Entscheidung der gesetzlichen Vertreter herbei zu führen. Die Erziehungsberechtigten haben dann das Recht, die unzureichende Entscheidung des Kindes oder der Jugendlichen zu ergänzen (§ 1626 Abs. 2 BGB). Sie dürfen aber die geäußerten Befürchtungen und Ängste des Kindes oder der Jugendlichen vor einer Schwangerschaft und Geburt selbst dann nicht unberücksichtigt lassen, selbst wenn sie bereit sind, die Personensorge für das geborene Kind zu übernehmen. Erwägen sie, das geborene Kind zur Adoption frei zu geben, haben sie ebenfalls die Pflicht, den entgegenstehenden Willen des Kindes oder der Jugendlichen zu beachten. Gegen den Willen ist es daher mißbräuchlich, eigene Wertentscheidungen gegen das Kind bzw. die nicht entscheidungsfähige Jugendliche durchzusetzen. Mißverständlich ist daher die Kommentierung in Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. 2000, § 218 a Rdnr. 12,  wonach „Nichtgeschäftsfähige„ einen Schwangerschaftsabbruch nicht verlangen können. Auf die Geschäftsfähigkeit kommt es nämlich unstrittig nicht an. Sinn der Kommentierung ist die, in diesen Fällen vorrangig zu prüfen, ob bei so jungen oder ohnehin nicht erziehungsfähigen Schwangeren, ein strafloser beratener Abbruch sinnvoll ist und nicht stattdessen die Voraussetzungen einer medizinisch-sozialen Indikation nach § 218 Abs. 2 zu prüfen sind. Bei einem indizierten Schwangerschaftsabbruch ist die Entscheidungsbefugnis der abbrechenden Ärzte stärker. Die Begründung liegt nahe, da in den genannten Fälen das Austragen der Leibesfrucht in hohem Maße für die Schwangere unzumutbar ist.

5.2. Konfliktfälle

Bewerten das Kind bzw. die Jugendliche und die Eltern die Situation unterschiedlich, handelt es sich also um einen Konfliktfall. Läßt sich das anzustrebende Einvernehmen zwischen den Personensorgeberechtigten und dem nicht einwilligungsfähigen Kind bzw. der Jugendlichen nicht herstellen, ist eine vormundschaftsgerichtliche Entscheidung herbei zu führen, da ansonsten zu befürchten ist, daß nicht die Entscheidungsfähigkeit der Schwangeren gestärkt, sondern eine Entscheidung nach den Wertvorstellungen der Personensorgeberechtigten getroffen wird (vgl. hierzu Moritz, ZfJ 1999, S. 92 ff., insb. S. 98).

 Es ist anzunehmen, daß Konfliktfälle eher selten sind. Bei Kindern, 14 - 16 und 16-18 - jährigen Schwangeren müssen im Einzelfall Umstände erkennbar sein, die es fraglich erscheinen, ob die Minderjährige den Konflikt beurteilen und eine eigene Wertentscheidung treffen kann.

Zeigt ein nicht einwilligungsfähiges Kind bzw. eine Minderjährige, die erkennbar nicht in der Lage ist, die Bedeutung des Konflikts angemessen einzuschätzen, Ängste vor Schwangerschaft und Geburt, überwiegen also die Äußerungen gegen das Austragen der Leibesfrucht, dann sind kaum sachliche Gründe erkennbar, wieso die Erziehungsberechtigten dazu berufen sein sollten, einem Kind bzw. einer Minderjährigen mehr zuzumuten als das Schutzkonzept einer erwachsenen Frau zumutet. Außerdem werden dann auch i. d. Regel die Voraussetzungen eines indizierten Schwangerschaftsabbruch vorliegen.

Die Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit nach § 218a Abs. 1 StGB sind daher bedeutend niedriger anzusetzen als bei der Einwilligungsfähigkeit zu einem ärztlichen Heileingriff. Ist das Kind bzw. die Minderjährige in der Lage, die auf sie zukommenden Belastungen zu erkennen, dann ist sie i. S. d. § 218 a StGB auch einwilligungsfähig.

Ist sie das nicht, dann ist zu bedenken, daß sowohl die Schwangerschaft als auch die Geburt bei Kindern und Minderjährigen eine größere Belastung als bei Erwachsenen darstellen. Die Erziehungsberechtigten haben daher die Pflicht, bezüglich des ob des Schwangerschaftsabbruchs ein Einvernehmen herzustellen. Sie haben aber bei der Frage der Art und Weise, wie der Schwangerschaftsabbruch durchgeführt wird, weitergehende Rechte, da Kinder und Minderjährige bei komplexen medizinischen Zusammenhängen seltener in der Lage sind, eine ausgewogene Entscheidung zu treffen, die ihrem Wohl entspricht.

Dieselben Überlegungen gelten für den umgekehrten Fall, nämlich die Konstellationen, in denen die Eltern einen Schwangerschaftsabbruch wünschen, das Kind bzw. die Minderjährige aber die Leibesfrucht austragen will. Hier macht sich ein Arzt in der Regel strafbar, wenn er ohne ein Verlangen der Schwangeren einen Abbruch vornimmt.

Etwas anderes kann aber im Einzelfall gelten, wenn der Schwangeren die Einsichtsfähigkeit fehlt, die erforderlich ist, um die Voraussetzungen einer Indikation zu erkennen und angemessen zu bewerten. Beim Vorliegen einer medizinischen Indikation kann daher ein Schwangerschaftsabbruch auch ohne Verlangen einer minderjährigen Schwangeren gerechtfertigt sein, wenn dieser die Einsichtsfähigkeit in die Gefahrenlage fehlt, und die Erziehungsberechtigten die Einwilligung ersetzten, um die Gesundheit der Schwangeren zu retten.

6. Konfliktfälle bei einwilligungsfähigen Schwangeren

Verweigern die Erziehungsberechtigten einen Schwangerschaftsabbruch, weil sie diesen aus ethischen/religiösen Gründen ablehnen, verlangt die minderjährige Schwangere aber gleichwohl einen solchen ärztlichen Eingriff, macht sich der Arzt nicht strafbar, wenn er die Eltern nicht unterrichtet, um die Schwangere vor einer vom Elternrecht nicht gedeckten Beeinflussung zu bewahren, vorausgesetzt die Schwangere ist einwilligungsfähig in dem Sinne, daß sie die Tragweite ihrer Entscheidung mit Blick auf den Wert des Rechtsgut des werdenden Lebens erkennt. Dann  liegt ein Verlangen i. S. d. § 218a Abs. 1 StGB vor und der Arzt ist straflos, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

Nach den vom AG Schlüchtern entwickelten Maßstäben, die als h.M. eingestuft werden können, bedarf es keiner Zustimmung der Personensorgeberechtigten, also auch keiner Entscheidung eines Vormundschaftsgerichtes. Aus diesem Grund hat das AG den Antrag umgedeutet in einen Antrag auf Feststellung, daß keine Zustimmung der g. V. erforderlich sei. Der Sache nach bedeutet dies, daß es nur auf die Entscheidung der einwilligungsfähigen Schwangeren ankommt.

Ergebnis:

Es gilt somit der Grundsatz des Vorrangs der Entscheidung der Schwangeren. Eine vormundschaftsgerichtliche Entscheidung ist nur notwendig bei Schwangerschaftsabbrüchen bei nicht entscheidungsfähigen Schwangeren und auch dann nur im Konfliktfall (wenn also die Eltern mißbräuchlich eine Zustimmung verweigern). Der Grundsatz des Vorrangs der Entscheidung der Schwangeren ist nach dem Schutzkonzept des reformierten Rechts im Strafrecht unbestritten und ist auch von Vormundschaftsgerichten zu beachten. Frühere vormundschaftsgerichtliche Entscheidungen sind überholt und die entgegenstehende Entscheidung des OLG Hamm verkennt nicht nur, daß eine 15 - Jährige in der Regel entscheidungsfähig ist, sondern auch, daß bei nicht entscheidungsfähigen Schwangeren das „Verlangen„ i. S. d. § 218 a Abs. 1 StGB bzw. die Einwilligung nach § 218 a Abs. 2 StGB (bei einer ärztlich festgestellten medizinisch-sozialen und/oder kriminologischen Indikation) einen strafrechtlichen Charakter hat und nach den dort maßgeblichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist.